See qui per la mia analisi e commento delle argomentazioni orali del governo e degli interrogatori del governo da parte della giustizia.
Il procuratore generale della Louisiana, che ha sostenuto la causa dalla nostra parte, ha aperto sottolineando che il governo ha molte leve per coercire le società di social media, e queste sono state utilizzate in modo aggressivo almeno dal 2020. Le piattaforme inizialmente hanno cercato di respingere, ma alla fine cedette sotto l’incessante pressione del governo di censurare.
Ha anche sostenuto che i governi hanno il diritto di tentare di persuadere facendo la percezione argomenti, i governi non hanno il diritto di “persuadere” censurando le opinioni degli altri e usando il loro potere per corrompere le società di social media dietro le quinte. Come ho spiegato nel mio post precedente, qualsiasi cosiddetta “persuasione” in questo contesto comporta potenti carote e forti bastoni, anche quando le minacce non sono esplicitamente dichiarate.
Ritornando a un tema esplorato con l'avvocato del governo, il giudice Thomas ha chiesto se coordinazione potrebbero essere impiegati in aggiunta alla coercizione in modi che potrebbero essere incostituzionali. Il nostro avvocato ha chiarito che il governo non può indurre piattaforme private – o imprese di censura di terze parti (come Election Integrity Partnership o Virality Project) – a fare ciò che sarebbe illegale per il governo stesso fare.
Aggiungo che l'analogia del sicario è illustrativa: se assumo un assassino per uccidere qualcuno, quell'assassino è ovviamente responsabile dell'omicidio, ma per questo non sono esonerato dalla responsabilità penale semplicemente perché non ho premuto il grilletto.
Tornando alla questione se il governo possa tentare di persuadere le società di social media a censurare, il giudice Kagan ha sostenuto che il governo lo fa continuamente quando si rivolge alle piattaforme per fornire loro informazioni. Ma in realtà, come dimostra la documentazione, quando si sono rivolti a loro non è stato per fornire informazioni ma per avanzare richieste imperiose accompagnate da minacce esplicite o implicite. Kagan ha poi insistito sulla questione della candidatura, chiedendo se i querelanti fossero tra la “dozzina di disinformazione” che è stata chiaramente censurata su richiesta del governo (la risposta è no). Ha poi chiesto se siamo stati danneggiati direttamente dal governo (la risposta è sì).
Consumando gran parte dell'ossigeno nella stanza, la verbosa e aggressiva Kagan è poi tornata al suo cavallo di battaglia della tracciabilità, sostenendo che sarebbe stato difficile dire se la censura in ogni caso fosse un'azione del governo o un'azione della piattaforma contro i querelanti, anche avanzando la tesi. Un'affermazione oltraggiosa – più volte contraddetta dalle prove – secondo cui “sembra difficile prevalere sulla volontà di Facebook”. Ditelo a Mark Zuckerberg, che ha ammesso pubblicamente di aver censurato cose che altrimenti non sarebbero state rimosse se non sotto la pressione del governo.
(Guarda il mio discussione ieri per saperne di più sulla questione della tracciabilità dei danni dal governo ai querelanti. Per ribadire, sono fermamente convinto che la Corte Suprema riterrà, come hanno fatto entrambi i tribunali di grado inferiore, che i querelanti sono legittimati.)
Non prevedo che Kagan otterrà sufficiente presa su questa questione per annullare la decisione dei due tribunali di grado inferiore. Tutto ciò che farebbe è buttare giù il barattolo: i nostri avvocati riuniscono la cosiddetta “dozzina di disinformazione”, li aggiungono come querelanti e archiviano il caso. Saremmo tornati alla Corte Suprema entro sei mesi. Il governo deve solo trovare un querelante che sia in grado di far avanzare il caso, e due dei miei co-querelanti, Jill Hines e Jim Hoft, erano specificatamente chiamato nelle comunicazioni del governo alle società di social media in merito alla censura.
Credo che Kagan stia insistendo su questo punto per evitare di dover pronunciarsi nel merito: ci vorrà qualche insalata di parole creativa da parte di Kagan, Sotomayor e Jackson per spiegare come il comportamento del governo non sia stato, per lo meno, coercitivo in molti casi. Essendo più intelligente degli altri due, Kagan probabilmente vuole evitare di dover trasformare la sua logica legale in un pretzel per raggiungere questo obiettivo.
Alito e Kavanaugh, riportando la questione nel merito e sulle questioni centrali in gioco, hanno sollevato nuovamente la questione dell’ampiezza dell’ingiunzione e dei suoi criteri per le forme di persuasione/coercizione ammissibili e non ammissibili. Gorsuch – che generalmente non è favorevole alle ingiunzioni ma che sembra in sintonia con le nostre argomentazioni – ha citato un’ingiunzione universale in un caso analogo, che, come l’ingiunzione del tribunale di grado inferiore, si applicherebbe non solo ai sette querelanti ma a tutti coloro che si trovano in una situazione simile.
Ha chiesto se i querelanti accetterebbero un'ingiunzione più restrittiva applicabile solo ai querelanti. Questa ovviamente non è la nostra preferenza, ma per mantenere Gorsuch a bordo il nostro avvocato ha indicato che qualsiasi ingiunzione sarebbe meglio di nessuna ingiunzione. Abbiamo bisogno di una vittoria: una prima grande intaccatura nel leviatano della censura e un precedente della Corte Suprema. Quindi prenderemo strategicamente ciò che possiamo ottenere se ciò significa mantenere una maggioranza di giudici solidali.
Per quanto riguarda la coercizione, Barrett ha chiesto cosa costituisca una minaccia: semplicemente qualcuno con l’autorità di imporre una sanzione, i criteri della Bantam Books contro Sullivan caso? Il nostro avvocato ha chiarito che non è solo l'autorità a imporre una minaccia, ma anche solo quella del destinatario fede che l’autorità ha questo potere, che conta come coercizione. Si sa che le mani del pugile sono armi mortali anche se non alza i pugni in una posa minacciosa.
Infine, non posso non menzionare il tentativo del giudice Ketanji Brown Jackson di creare dal nulla una nuova dottrina sulla libertà di parola che consentirebbe un ampio margine di manovra per la censura governativa e sviscererebbe il chiaro significato del Primo Emendamento.
In tal modo, è andata ben oltre ciò che l'avvocato del governo stava sostenendo quando ha indicato che il governo potrebbe persino usare la coercizione in alcune circostanze per censurare. Intervenendo in diversi punti, pezzo per pezzo, ha costruito questa argomentazione, che alla fine l'ha portata così lontano dalla riserva che dubito che Kagan o anche Sotomayor siano disposti a seguirla così lontano.
Innanzitutto ha indicato che il governo potrebbe censurare in alcune circostanze se ha un interesse statale convincente. In seguito ha suggerito che una situazione di emergenza potrebbe richiedere la censura del governo, illustrando ciò con una stravagante ipotetica in cui dovevamo supporre che i bambini stessero rispondendo a una sfida di TikTok per saltare da finestre sempre più alte. Rivolgendosi al nostro avvocato, ha concluso il suo caso con questa affermazione: "La mia più grande preoccupazione è che la tua opinione vede il Primo Emendamento ostacolare il governo in modi significativi nei periodi di tempo più importanti". Apparentemente si è addormentata durante la lezione di educazione civica del liceo e ha mancato la parte in cui il Primo Emendamento è un vincolo per il governo: il suo scopo è quello di "ostacolare il governo in modi significativi".
Per quanto riguarda la sua ipotetica: presumibilmente il governo semplicemente dicendo ai cittadini di non gettarsi dalle finestre, o lavorando con i genitori per aiutare i bambini a evitare questo comportamento, sarebbe insufficiente per i suoi scopi senza la censura a confermarlo. Inoltre, ogni volta che un funzionario governativo tenta di censurare preventivamente, crederà naturalmente che vi sia un interesse statale convincente, altrimenti perché il governo lo farebbe?
Esiste un rigoroso test di controllo (interesse statale convincente, strettamente adattato al raggiungimento dello scopo, nessun mezzo alternativo, ecc.) utilizzato dalla corte per definire le categorie molto ristrette di discorsi illegali - che possono essere contati da un lato - come la pornografia infantile. o incitamento diretto alla violenza fisica. Ma come ha chiarito il nostro avvocato, questi vengono stabiliti dai tribunali nel back-end, quando il governo mette in discussione qualcosa che ha già stato pubblicato. Ciò non consente ai singoli individui al governo di espandere queste categorie, volenti o nolenti, secondo i propri criteri soggettivi preventivamente censurare il discorso.
Nella Costituzione degli Stati Uniti non esiste alcuna eccezione di emergenza, nessuna eccezione pandemica, nessuna eccezione relativa ai vaccini, nemmeno un’eccezione relativa alla sicurezza nazionale, alla libertà di parola – e la Corte non ha previsto tali eccezioni in casi precedenti. Ma per portare un po' oltre la stravagante ipotetica di Ketanji Brown Jackson, come ha spiegato il mio co-querelante Jay Bhattacharya nel nostro colloquio dopo la discussione orale: lo era il governo, non i querelanti, che dicevano alla gente di buttarsi dalle finestre, cioè il governo stava incautamente danneggiando la nostra salute e sicurezza con la sua stessa disinformazione durante Covid. Se la censura non fosse avvenuta, non avremmo avuto l’illusione di un consenso a favore di politiche dannose che vanno dalla chiusura delle scuole ai blocchi fino all’obbligo dei vaccini. Vorrei che questo punto fosse stato ribadito con più forza durante la discussione orale.
Ai fini della nostra causa legale, non dobbiamo dimostrare che il nostro discorso fosse vero, ma semplicemente che fosse protetto costituzionalmente. Ma vale la pena notare che inizialmente il dottor Bhattacharya aveva ragione riguardo al tasso di mortalità per infezione, mentre l’OMS inizialmente aveva torto. Il dottor Kulldorff aveva ragione riguardo al basso rischio di Covid per i bambini e le politiche del governo erano sbagliate. Bhattacharya e Kulldorff avevano ragione riguardo ai danni derivanti dal lockdown e dalla chiusura delle scuole, mentre il governo aveva torto, come oggi riconosce la maggior parte degli scienziati.
E avevo ragione riguardo all’immunità naturale rispetto a quella vaccinale, sul fatto che i vaccini non fermano l’infezione e la trasmissione, e sulla conseguente ingiustizia di discriminare i non vaccinati con mandati, e il governo aveva torto (anche se il Alla fine il CDC ha ammesso dopo che il danno è stato fatto, la mia opinione era corretta). Se queste informazioni non fossero state censurate, queste politiche dannose sarebbero state abbandonate molto prima o forse evitate del tutto.
Se hai perseverato fino a questo punto, forse ti starai chiedendo come penso che si pronuncerà la corte. Coloro che osservano da vicino le argomentazioni della Corte Suprema vi diranno che il tono e il tenore delle argomentazioni orali, e il comportamento dei giudici, spesso non sono affatto predittivi della loro sentenza finale. Può sembrare che i giudici siano amichevoli con l'avvocato di una parte e ostili con quello dell'altra, solo per pronunciarsi con quest'ultimo contro il primo. Alcune delle loro domande non sono tanto dirette agli avvocati ma funzionano come forme sottili e codificate di comunicazione con gli altri giudici, le cui implicazioni non sono sempre evidenti agli estranei. Un gruppo di ricerca presso la Law School dell'Università del Michigan ha sviluppato un algoritmo di previsione che ha raggiunto una precisione migliore solo del 7% rispetto al caso casuale; eppure a tutti fu assegnato un incarico e acclamati come geni predittivi di SCOTUS.
Quindi, con questo in mente, e con l’avvertenza aggiuntiva che questa è la prima volta che osservo le argomentazioni orali presso la Corte Suprema, tenterò alcune (morbide) congetture riguardo a ciò che potremmo aspettarci nel nostro Murthy contro Missouri sentenza, che probabilmente verrà pubblicata a giugno. Scopriremo tra qualche mese quanto sono bravo o cattivo a predire il futuro.
Penso che la corte sia divisa in tre su questo caso. Sembra chiaro che Alito, Gorsuch e Thomas comprendono la posta in gioco e, sebbene a Gorsuch generalmente non piacciano le ingiunzioni, questi tre cercheranno di sostenere la posta in gioco.th Sentenza di circoscrizione. Infatti, hanno scritto un parere dissenziente sulla sospensione temporanea dell'ingiunzione, indicando che secondo loro dovrebbe entrare in vigore immediatamente senza attendere la decisione della Corte Suprema. Lunedì scorso non ho visto nulla in Corte che suggerisse che avessero cambiato opinione al riguardo.
Abbiamo tre giudici che sembrano ostili al nostro caso: Jackson, che darebbe completamente fuoco al Primo Emendamento ogni volta che il governo lo ritenga opportuno; Sotomayor, che non è lo strumento più affilato nel capannone; e Kagan, che è molto acuta, motivo per cui vuole puntare mettendo in discussione la nostra posizione piuttosto che pronunciarsi nel merito. Questi tre dovranno inventare qualche insalata di parole creativa per giustificare il comportamento del governo presentato nei verbali, ma prevedo che troveranno un modo per farlo e si pronunceranno contro di noi. “Ma era un’emergenza nazionale, una pandemia che capita una volta nella vita, e quindi le regole dovevano essere sospese…” ecc.
Quindi tocca a Barrett, Kavanaugh e Roberts. È difficile sapere dove finiranno esattamente, ma l'ipotesi di Barrett (descritta qui) suggerisce una profonda consapevolezza del problema dei profondi intrecci tra governo e social media che portano ad un'azione congiunta incostituzionale. Kavanaugh è filosoficamente un sostenitore del libero mercato e probabilmente vuole che il governo stia lontano dalle piattaforme private; ma sembra anche voler lasciare la porta aperta agli sforzi di persuasione ragionata del governo, purché non siano coercitivi o eccessivamente pesanti. A Roberts piace costruire consenso in campo: se Kavanaugh e Barrett si schierano con noi, probabilmente lo farà anche lui. Se solo uno di loro si schierasse con noi, e Roberts diventasse il voto decisivo, penso che la direzione in cui atterrerebbe sarebbe da decidere.
Per costruire un consenso, questi tre potrebbero restringere l'ingiunzione della Circuit Court definendo la censura governativa in modo più rigoroso. Questa sarà comunque una vittoria per la libertà di parola, che ha disperatamente bisogno di una vittoria in questo momento. Lo scenario più probabile, a mio avviso, implicherebbe la definizione dello standard di “incoraggiamento significativo” del tribunale di grado inferiore con criteri ristretti, magari optando per un altro termine per descrivere questa soglia e fornendo alcuni esempi di ciò che supera e non supera il limite. Come questo sarebbe in linea con il testo semplice del Primo Emendamento, che ne vieta qualsiasi riassunto del discorso, resta da vedere.
Se sono un uomo di scommesse (e non lo sono), punterò i miei soldi (anche se non molti soldi) per ottenere una decisione 5-4 o 6-3 che sostenga una sorta di ingiunzione. E anche se detesto ammetterlo, le cose potrebbero anche andare diversamente. Penso che sarà vicino. Le decisioni della Corte Suprema sono notoriamente difficili da prevedere e sembra che ci siano nemici della libertà di parola in panchina anche nella Corte più alta del paese.
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