Grave errore dei giudici nel caso Murthy v. Missouri

Insieme ai miei co-querelanti, la settimana scorsa ero alla Corte Suprema per le discussioni orali nel nostro Murthy contro Missouri caso, in cui stiamo sfidando la presunta censura del governo federale sui social media. La Corte Suprema probabilmente deciderà a giugno se sostenere, modificare o annullare l'ingiunzione della Corte d'Appello del Quinto Circuito contro cinque agenzie federali, in quanto, il giudice della corte distrettuale ha scritto, "probabilmente comporta il più massiccio attacco contro la libertà di parola nella storia degli Stati Uniti."

Durante l’udienza, il giudice Samuel Alito ha sottolineato che le e-mail tra la Casa Bianca e Facebook “mostravano un costante infastidimento di Facebook”. Ha continuato commentando: "Non riesco a immaginare che i funzionari federali adottino questo approccio nei confronti della carta stampata... Trattano queste piattaforme come subordinate". Poi ha chiesto all'avvocato del governo: “Tratteresti il New York Times oppure Wall Street Journal Da questa parte? Pensi che la carta stampata si consideri “partner” del governo? Non riesco a immaginare che il governo federale faccia loro una cosa del genere”. 

L'avvocato del governo ha dovuto ammettere: "La rabbia è insolita" - riferendosi letteralmente al funzionario della Casa Bianca Rob Flaherty imprecando a un dirigente di Facebook e rimproverandolo per non aver agito abbastanza rapidamente per soddisfare le richieste di censura del governo.

Il giudice Brett Kavanaugh ha proseguito chiedendo: "Sul punto della rabbia, pensi che i funzionari del governo federale chiamino regolarmente i giornalisti e li rimproverino?" Vale la pena ricordare che Kavanaugh ha lavorato come avvocato della Casa Bianca prima di essere nominato in tribunale, così come i giudici John Roberts ed Elena Kagan. Senza dubbio ci sono state volte in cui hanno chiamato un giornalista o un editore per cercare di convincerlo a cambiare una storia, chiarire un'affermazione fattuale o addirittura trattenere o annullare la pubblicazione di un pezzo. Kavanaugh ha ammesso: “Non è insolito che il governo rivendichi la sicurezza nazionale o la necessità in tempo di guerra di sopprimere una storia”.

Forse in queste conversazioni a volte viene usato un linguaggio colorito, come ha lasciato intendere lo stesso Kavanaugh. Kagan è d'accordo: "Come il giudice Kavanaugh, ho avuto una certa esperienza nell'incoraggiare la stampa a sopprimere i propri discorsi... Questo accade letteralmente migliaia di volte al giorno nel governo federale". Strizzando l'occhio agli altri ex avvocati del ramo esecutivo in panchina, Roberts ha scherzato: "Non ho esperienza nel costringere nessuno", il che ha suscitato una rara risatina da parte della panchina e del pubblico.

Questa analogia con le interazioni del governo con la carta stampata, tuttavia, non vale nel caso del rapporto del governo con i social media.. Esistono diverse differenze cruciali che cambiano profondamente la dinamica di potere di tali interazioni in modi direttamente rilevanti per il nostro caso. Queste differenze facilitano, nelle parole di Alito, il fatto che il governo tratti le piattaforme come subordinate in modi che sarebbero impossibili con la carta stampata.

Dietro le quinte

In primo luogo, quando un funzionario governativo contatta un giornale, sta parlando direttamente con il giornalista o l’editore, la persona di cui sta cercando di alterare o ridurre il discorso. Lo scrittore o l'editore ha la libertà di dire: "Capisco il tuo punto, quindi conserverò la mia storia per una settimana per dare alla CIA il tempo di far uscire le sue spie dall'Afghanistan". Ma chi parla ha anche la libertà di dire: “Bel tentativo, ma non sono convinto di aver capito male i fatti, quindi racconto la storia”. Qui l’editore ha il potere e c’è poco che il governo possa fare per minacciare tale potere.

Al contrario, con le richieste o richieste di censura sui social media, il governo non ha mai parlato con la persona il cui discorso è stato censurato, ma con una terza parte che opera interamente dietro le quinte. Come ha scherzato il mio co-querelante, l’eminente epidemiologo Dr. Martin Kulldorff: “Sarei stato felice di ricevere una chiamata da un funzionario governativo e sapere perché dovrei rimuovere un incarico o cambiare il mio punto di vista sulle prove scientifiche”.

Potenza dinamica

Inoltre, c’è poco che il governo possa fare per distruggere il modello di business e paralizzare l’economia New York Times or Wall Street Journal, e i giornalisti e gli editori lo sanno. Se il governo spinge troppo forte, sarà anche una notizia da prima pagina il giorno successivo: “Il governo cerca di intimidire il post per censurare la nostra ultima storia”, con il lede, “Naturalmente, abbiamo detto loro di andare a battere la sabbia”.

Ma la dinamica del potere è completamente diversa con Facebook, Google e X (ex Twitter): il governo effettua hanno una spada di Damocle da appendere sulla testa delle società di social media non conformi se si rifiutano di censurare – in effetti, diverse spade, inclusa la minaccia di rimuovere le protezioni di responsabilità della Sezione 230, che il fondatore di Facebook Mark Zuckerberg ha accuratamente definito una “minaccia esistenziale” ai loro affari o minacce di spezzare i loro monopoli. Come dimostra la documentazione della nostra causa, il governo ha esplicitamente lanciato proprio tali minacce, anche pubblicamente in diverse occasioni, in diretta connessione con le sue richieste di censura.

Inoltre, a differenza delle principali aziende tecnologiche, i giornali e le riviste non hanno contratti governativi massicci che potrebbero scomparire se si rifiutano di rispettarli. Quando l’FBI o il Dipartimento per la Sicurezza Interna chiamano Facebook o X con richieste di censura, i dirigenti aziendali sanno che un’agenzia armata ha il potere di avviare indagini futili ma onerose in qualsiasi momento. Diventa quindi virtualmente impossibile per le società di social media dire al governo di fare un aumento – anzi, potrebbero avere il dovere fiduciario nei confronti degli azionisti di non incorrere in seri rischi resistendo alla pressione del governo.

Il testo del Primo Emendamento non dice che il governo non dovrà “prevenire” o “vietare” la libertà di parola; dice che il governo non dovrà “limitare” la libertà di parola – vale a dire, non dovrà fare nulla per insegnare la capacità di parola di un cittadino o diminuire la sua potenziale portata. Un’ingiunzione sensata e chiara affermerebbe semplicemente: “Il governo non dovrà chiedere alle società di social media di rimuovere o sopprimere i discorsi legali”. 

Ma se i giudici vogliono distinguere tra persuasione e coercizione nell’ingiunzione, devono rendersi conto che le società di social media operano in un rapporto molto diverso con il governo rispetto alla tradizionale carta stampata. Queste dinamiche di potere asimmetriche creano un rapporto maturo per la coercizione incostituzionale del governo.

Ripubblicato da Il Federalista