Il potente Gorsuch contro lo Stato amministrativo: citazioni dal West Virginia contro EPA 

Il potere dello stato amministrativo di distruggere la libertà e la proprietà - di far esplodere la legislazione, la scienza e il controllo giudiziario - non è mai stato così esibito come negli ultimi due anni e mezzo. Si spera che le profonde burocrazie abbiano imparato la lezione su come non rispondere a un nuovo agente patogeno. Non ci sono prove che hanno. 

In ogni caso, il vero problema è molto più profondo. Ha a che fare con lo status dello stato amministrativo come apparato di governo effettivo degli Stati Uniti. Non è il Congresso e non il Presidente. È la burocrazia vasta e permanente di 432 agenzie e 2.9 milioni di burocrati che sono irraggiungibili da qualsiasi standard di gestione del personale. 

Affrontare questo problema richiede assolutamente di tornare ai fondamenti su che tipo di società vogliamo e qual è il ruolo del governo. 

Questi problemi sono di nuovo vivi e sono emersi con una decisione della Corte Suprema West Virginia contro Agenzia per la protezione ambientale. L'EPA aveva da tempo imposto una visione espansiva della sua discrezionalità ai sensi del Clean Air Act. La corte ha detto di no: l'EPA ha sempre agito illegalmente. Questa decisione fa eco a simile decisione del tribunale federale in Florida in merito al mandato di mascheramento del CDC. Il tribunale ha affermato che il CDC agisce illegalmente. 

Solo perché l'EPA ha il compito di determinati atti amministrativi non significa che possa fare tutto ciò che vuole al servizio dell'obiettivo. "Non ci aspetteremmo che il Dipartimento per la sicurezza interna faccia politica commerciale o estera anche se ciò potrebbe ridurre l'immigrazione illegale", ha affermato l'opinione principale.

Chiaramente abbiamo un problema che richiede un potente ripensamento di tutto. Proprio una tale affermazione è stata fatta nell'opinione concordante del giudice Neil Gorsuch. Ecco alcune sezioni a scelta:

Ma non meno delle sue regole contro la legislazione retroattiva o la protezione dell'immunità sovrana, la norma della Costituzione che conferisce il potere legislativo federale al Congresso è "vitale per l'integrità e il mantenimento del sistema di governo ordinato dalla Costituzione". È fondamentale perché gli artefici credevano che una repubblica - una cosa del popolo - avrebbe più probabilità di emanare leggi giuste rispetto a un regime amministrato da una classe dirigente di "ministri" in gran parte irresponsabili. Il Federalista n. 11, p. 85 (C. Rossiter ed. 1961) (A. Hamilton). Di tanto in tanto, alcuni hanno messo in dubbio tale valutazione.

E proprio qui, dopo grandi citazioni dai Federalist Papers, Gorsuch aggiunge una devastante nota a piè di pagina, una delle migliori che abbia letto negli atti giudiziari moderni. Riguarda l'eredità del presidente Woodrow Wilson. Controlla:

Ad esempio, Woodrow Wilson ha notoriamente affermato che la "sovranità popolare" "mette in imbarazzo [d]" la nazione perché rendeva più difficile raggiungere la "competenza esecutiva". Lo studio dell'amministrazione, 2 Pol. Sci. D. 197,207 (1887) (Amministrazione). Agli occhi di Wilson, la massa della gente era "egoista, ignorante, timida, testarda o sciocca". Id., at 208. Ha espresso un disprezzo ancora maggiore per gruppi particolari, difendendo "gli uomini bianchi del sud" per "liberarsi, con mezzi equi o scorretti, dall'intollerabile peso dei governi sostenuti dai voti di ignoranti [afroamericani]”. 9 W. Wilson, Storia del popolo americano 58 (1918). Allo stesso modo denunciò gli immigrati "dal sud Italia e uomini di razza più meschina dell'Ungheria e della Polonia", che non possedevano "né abilità né energia né alcuna iniziativa di rapida intelligenza". 5 id., a 212. Per Wilson, la nostra Repubblica "cercò di fare troppo con il voto". Amministrazione 214. 

Ahia. Tanto per il Padre Fondatore del Progressismo! 

Gorsuch continua. 

Ma attribuendo il potere legislativo ai rappresentanti eletti del popolo, la Costituzione ha cercato di garantire "non solo che tutto il potere [sarebbe] derivato dal popolo", ma anche "che coloro [e] affidati ad esso dovrebbero essere tenuti in dipendenza sulla gente”. Id., n. 37, a 227 (J. Madison). Anche la Costituzione ha riposto la sua fiducia non nelle mani di “pochi, ma [in] un certo numero di mani”, ibid., affinché chi fa le nostre leggi rifletta meglio la diversità delle persone che rappresenta e abbia un "immediata dipendenza e un'intima simpatia per le persone". Id., No. 52, at 327 (J. Madison). Oggi, alcuni potrebbero descrivere la Costituzione come aver progettato il processo legislativo federale per catturare la saggezza delle masse. Vedi P. Hamburger, Is Diritto Amministrativo Illegittimo? 502-503 (2014).

Certo, il legiferare secondo la nostra Costituzione può essere difficile. Ma questo non è niente di particolare per il nostro tempo né un incidente. Gli artefici ritenevano che il potere di emanare nuove leggi che regolassero la condotta privata fosse grave che, se non adeguatamente controllato, poteva rappresentare una seria minaccia per la libertà individuale…. Di conseguenza, i corniciai hanno deliberatamente cercato di rendere difficile il processo legislativo insistendo sul fatto che due camere del Congresso devono accettare qualsiasi nuova legge e il presidente deve concordare o una supermaggioranza legislativa deve annullare il suo veto.

Posso ricevere un applauso? Oh. 

Consentire al Congresso di cedere il suo potere legislativo al ramo esecutivo "distruggerebbe [questo] intero schema". …In un mondo come quello, le agenzie potrebbero sfornare nuove leggi più o meno a capriccio. Le intrusioni nella libertà non sarebbero difficili e rare, ma facili e profuse. Vedi The Federalist n. 47, a 303 (J. Madison); id., n. 62, a 378 (J. Madison). La stabilità andrebbe persa, con un gran numero di leggi che cambiano con ogni nuova amministrazione presidenziale. Piuttosto che incarnare un ampio consenso sociale e il contributo delle voci delle minoranze, le leggi avrebbero più spesso il sostegno solo del partito attualmente al potere. Potenti interessi speciali, che a volte sono “in modo unico” in grado di influenzare le agende delle agenzie amministrative, fiorirebbero mentre altri sarebbero lasciati a venti sempre mutevoli. Infine, rimarrebbe poco per impedire alle agenzie di spostarsi in aree in cui l'autorità statale ha tradizionalmente predominato. 

Affascinante: questo suona esattamente come il mondo in cui viviamo dai tempi del lockdown! 

Continua con una lezione di storia, citando tutti i documenti e i libri legali importanti. 

Con la crescita esplosiva dello Stato amministrativo a partire dal 1970, la dottrina delle grandi questioni ha presto assunto un'importanza particolare…. Negli anni '1960 e '1970, il Congresso ha creato dozzine di nuove agenzie amministrative federali. Tra il 1970 e il 1990, il Code of Federal Regulations è passato da circa 44,000 pagine a circa 106,000. Oggi, il Congresso emana "all'incirca duecento-quattrocento leggi" ogni anno, mentre "le agenzie amministrative federali adottano qualcosa nell'ordine di tremila-cinquemila regole finali". Oltre a ciò, le agenzie "producono regolarmente migliaia, se non milioni" di documenti di orientamento che, in pratica, vincolano anche le parti interessate. 

Infine:

E mentre siamo tutti d'accordo sul fatto che le agenzie amministrative hanno ruoli importanti da svolgere in una nazione moderna, sicuramente nessuno di noi vuole abbandonare la promessa della nostra Repubblica che il popolo ei suoi rappresentanti dovrebbero avere voce in capitolo nelle leggi che li governano…. Quando il Congresso sembra lento a risolvere i problemi, può essere naturale che i membri del ramo esecutivo cerchino di prendere in mano la situazione. Ma la Costituzione non autorizza le agenzie a utilizzare i regolamenti penna-e-telefono come sostituti delle leggi approvate dai rappresentanti del popolo. Nella nostra Repubblica, "[i]t è competenza peculiare del legislatore di prescrivere regole generali per il governo della società". Poiché la decisione odierna aiuta a salvaguardare quella fondamentale promessa costituzionale, sono lieto di essere d'accordo. 

A dire il vero, una filosofia così elevata e un pensiero chiaro sulla democrazia rappresentativa non smantellano da soli la bestia, ma questo caso si è pronunciato contro l'EPA proprio come decisioni precedenti hanno stabilito contro il CDC. È un ottimo inizio. Per di più, la Corte sembra finalmente aver fatto chiarezza sul vero problema, lo stravolgimento completo del sistema stabilito dagli estensori della Costituzione a favore di un'indifendibile dittatura dello Stato amministrativo. 

Se è qui che è diretta la giurisprudenza americana, il tutto in reazione allo shock totale che è arrivato con i blocchi e i mandati, abbiamo tutte le ragioni per essere ottimisti a lungo termine.