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L'arringa introduttiva del governo ha cercato di caratterizzare il loro comportamento come una persuasione amichevole nei confronti delle aziende di social media, non come una coercizione palese. Il giudice Thomas – noto prima del Covid per non porre domande, ma ora più esplicito in aula – ha esordito chiedendo se una distinzione tra coercizione governativa e persuasione governativa fosse l'unico modo per affrontare questo caso.
Ci sono stati casi di violazione del Primo Emendamento in cui l'azione dello Stato è stata implicata senza incoraggiamento o coercizione, ad esempio semplicemente attraverso profondi coinvolgimenti che possono apparire cooperativi all'interno del servizio? Ha anche chiesto quale fosse il fondamento costituzionale per "discorso del governo" (suggerimento: non ce n'è nessuno). L'avvocato del governo ha dovuto ammettere che la Corte non ha individuato il discorso del governo in alcuna disposizione costituzionale. Il Primo Emendamento è un limite per il governo, non per i cittadini.
Il giudice Sotomayor ha poi chiesto cosa prevede esattamente l'ingiunzione. Nello specifico, qual è il significato del criterio stabilito dalla Corte Circondariale secondo cui il governo viola la Costituzione quando ricorre alla coercizione o a un "incoraggiamento significativo"? La definizione di quest'ultimo termine, utilizzata nell'ingiunzione del Quinto Circuito, sarà senza dubbio un argomento con cui i giudici della Corte Suprema dovranno confrontarsi.
Ai fini di un'ingiunzione, i ricorrenti devono stabilire diversi criteri, tra cui la nostra probabilità di prevalere nel merito della tesi, l'imminente minaccia di un danno futuro in caso di mancato intervento del tribunale e la probabilità che l'ingiunzione ripari i danni subiti dal ricorrente. Il giudice Alito ha chiesto informazioni su possibili danni futuri, che potrebbero includere situazioni come la sospensione del proprio account sui social media. In seguito a questa questione della risarcibilità, il giudice Gorsuch, che generalmente non è favorevole alle ingiunzioni, ha chiesto se l'ingiunzione riparerà "in una certa misura" i danni subiti dai ricorrenti. Sembra chiaro che la risposta sia affermativa.
Per quanto riguarda la nostra legittimazione ad agire, Alito ha osservato che entrambi i tribunali di grado inferiore hanno stabilito che i danni subiti dalla mia co-attrice Jill Hines erano direttamente riconducibili ad azioni governative (è nominata specificamente in una delle loro lettere), e che basta un solo attore legittimato ad agire per agire. Alito ha sottolineato a questo proposito che la Corte Suprema "generalmente non ribalta le conclusioni di fatto approvate da due tribunali di grado inferiore", entrambi i quali hanno stabilito che tutti e sette gli attori erano legittimati ad agire.
Al contrario, il giudice Kagan sembrava molto concentrato sulla questione della tracciabilità in relazione alla legittimazione ad agire: come possiamo dimostrare che i nostri esempi di censura – che non sono contestati – siano stati direttamente il risultato di azioni governative piuttosto che di decisioni delle piattaforme o dei loro algoritmi? Alito ha poi chiesto se l'onere della prova della tracciabilità/causalità ricada sull'attore o sul convenuto, e Sotomayor ha menzionato battacchio caso in cui è stato utilizzato uno standard più elevato per la tracciabilità.
Tuttavia, la soglia probatoria che Kagan e Sotomayor sembravano voler abbracciare presenta molti problemi: anche con un'ampia attività di ricerca – cosa comunque difficile da ottenere – ricostruire l'intera pista, dai funzionari governativi alla rimozione di un video o di un tweet su YouTube, sarebbe praticamente impossibile. Un simile standard probatorio non verrebbe applicato, ad esempio, in un caso di discriminazione razziale.
Affermare che non abbiamo titolo perché non abbiamo l'intero sistema di comunicazione aprirebbe un'ampia strada alla censura governativa: tutto ciò che il governo dovrebbe fare è chiedere la censura di determinati argomenti. idee or punti di vista or Argomenti Senza fare nomi, nessuno di coloro che sono stati censurati sarebbe in grado di dimostrare la legittimazione ad agire. Credo sia molto improbabile che la corte si pronunci contro di noi sulla questione della legittimazione ad agire.
Il giudice Alito è poi entrato nel merito del caso: "Ho letto le email tra la Casa Bianca e Facebook [presentate nelle nostre prove], che mostravano continue molestie nei confronti di Facebook". Ha poi aggiunto: "Non riesco a immaginare che i funzionari federali adottino questo approccio nei confronti della carta stampata... È come trattare queste piattaforme come subordinate".
Poi ha chiesto all'avvocato del governo: "Tratteresti il New York Times oppure Wall Street Journal In questo modo? Pensa che la carta stampata si consideri "partner" del governo? Non riesco a immaginare che il governo federale faccia loro questo." L'avvocato del governo ha ammesso: "La rabbia è insolita", riferendosi letteralmente a Rob Flaherty, direttore delle comunicazioni digitali della Casa Bianca. imprecando al dirigente dell'azienda e rimproverandolo per non aver agito con sufficiente rapidità per ottemperare alle richieste di censura della Casa Bianca.
Il giudice Kavanaugh ha approfondito la questione, chiedendo al governo: "Per quanto riguarda la questione della rabbia, pensate che i funzionari del governo federale chiamino regolarmente i giornalisti e li rimproverino?". Kavanaugh ha anche osservato: "Per quanto riguarda la questione dei 'partner', penso che sia insolito". Kavanaugh ha lavorato come avvocato della Casa Bianca sotto Bush prima di essere nominato alla Corte, così come altri due giudici di altri presidenti. Senza dubbio, sono state molte le occasioni in cui hanno chiamato un giornalista o un redattore per cercare di convincerli a cambiare un articolo, chiarire un'affermazione di fatto o persino sospendere o annullare la pubblicazione di un articolo.
In seguito, Kavanaugh si è rivolto al procuratore generale: "La sua argomentazione è che la coercizione non include un incoraggiamento o un coinvolgimento significativi. Non è insolito che il governo si avvalga della sicurezza nazionale o della necessità di un periodo di guerra per sopprimere una notizia". Ha poi chiesto delle interazioni più comuni tra governo e social media a questo proposito.
Kavanaugh sembrava suggerire che la rabbia espressa nelle comunicazioni del governo con la stampa non fosse, secondo la sua esperienza, così insolita. Kagan concordava, affermando: "Come il giudice Kavanaugh, ho avuto una certa esperienza nell'incoraggiare la stampa a sopprimere i propri discorsi", che si trattasse di un editoriale di cattivo gusto o di un articolo pieno di errori fattuali. "Questo accade letteralmente migliaia di volte al giorno nel governo federale". Con un ammiccamento e un cenno del capo all'altro ex procuratore della Casa Bianca in magistratura, il Presidente della Corte Suprema Roberts ha ironizzato: "Non ho esperienza nella censura di nessuno", il che ha generato una rara risata tra i giudici e il pubblico.
L'analogia con la carta stampata, tuttavia, non è valida nel caso del rapporto tra governo e social media. Esistono diverse differenze cruciali che modificano profondamente le dinamiche di potere di queste interazioni in modi direttamente rilevanti per la nostra argomentazione. In primo luogo, nel caso dei giornali, il funzionario governativo si rivolge direttamente al giornalista o al direttore, ovvero alla persona (o alle persone) di cui cerca di alterare o limitare il discorso.
Il giornalista ha la libertà di dire: "Sì, capisco il tuo punto di vista sulla sicurezza nazionale, terrò il mio articolo per una settimana per dare alla CIA il tempo di far uscire le sue spie dall'Afghanistan". Ma ha anche la libertà di dire: "Grazie per averci provato, ma non sono convinto di aver sbagliato i fatti, quindi lo pubblicherò". L'editore/oratore in questo caso ha il potere, e il governo può fare ben poco per minacciarlo.
Ma ovviamente, con la censura sui social media, il governo non ha mai parlato con la persona censurata, ma con una terza parte che operava completamente dietro le quinte. Come mi ha detto mercoledì il mio co-querelante, il Dott. Martin Kulldorff, "Sarei stato felice di ricevere una chiamata da un funzionario governativo e di sapere perché avrei dovuto rimuovere un post o cambiare le mie opinioni scientifiche".
La seconda differenza fondamentale è che il governo può fare ben poco per distruggere il modello di business o comunque paralizzarlo. New York Times o altre pubblicazioni cartacee, e giornalisti e redattori lo sanno. Se il governo insiste troppo, finirà in prima pagina anche il giorno dopo: "Il governo cerca di intimidirci per censurare informazioni sgradite" con l'incipit: "Certo, gli abbiamo detto di farsi una ragione". Ma il governo ha una spada da affibbiare alle aziende di social media non conformi che si rifiutano di censurare, inclusa la minaccia di rimuovere le protezioni di responsabilità della Sezione 230, che Mark Zuckerberg ha giustamente definito una "minaccia esistenziale" per la loro attività, o la minaccia di smantellare i loro monopoli.
Quando l'FBI chiama Facebook o Twitter con richieste di censura, i dirigenti sanno che questa agenzia armata ha il potere di avviare indagini frivole ma comunque onerose in qualsiasi momento. Diventa quindi impossibile per le aziende di social media dire al governo di fare un passo indietro – anzi, potrebbero avere il dovere nei confronti dei propri azionisti di non esporre l'azienda a rischi così gravi resistendo alle pressioni del governo. Di nuovo, se l'FBI avesse messo in atto una simile trovata con... Il Washington Post sarebbe stata una notizia da prima pagina finché il governo non avesse desistito.
Il giudice Gorsuch ha poi chiesto se si possa parlare anche di coercizione tramite induzione e non solo di minacce. Una modifica dell'articolo 230 sarebbe idonea? Che ne direste di dire alle aziende di social media, come ha fatto il presidente Biden durante il Covid, "State uccidendo persone"? L'avvocato del governo qui presente, ovviamente, ha cercato di aggirare questi esempi concreti, entrambi presenti nel fascicolo probatorio che abbiamo presentato alla corte.
Kavanaugh e Kagan, e forse Roberts, sembravano interessati a preservare la capacità del governo di persuadere le aziende di social media, pur continuando a tracciare un limite alla coercizione. Credo che ogni tentativo di infilare questo ago nella piaga sia sbagliato (anche se abbiamo molte prove di coercizione, se questo è il loro criterio esclusivo).
Il testo chiaro del Primo Emendamento non dice che il governo non deve prevenire or vietare libertà di parola; dice che il governo non deve abbreviare Libertà di parola, ovvero non fare nulla che possa limitare la tua capacità di parlare o diminuire la potenziale portata di tale discorso. Come ha affermato uno dei nostri avvocati della NCLA, Mark Chenowith, un'ingiunzione sensata e semplice affermerebbe semplicemente: "Tuttavia, non richiedere alle aziende di social media di sopprimere i contenuti". Punto e basta.
Ma i giudici sembrano voler trovare un altro punto in cui tracciare il limite: forse si confermerà il criterio della Corte di Circuito di “coercizione o incoraggiamento significativo” (che la Corte Suprema ha utilizzato in precedenti casi di libertà di parola: Bantam usa la coercizione e Blum usa un incoraggiamento significativo) con qualche espressione aggiuntiva per definire cosa si intende per incoraggiamento significativo. O forse abbandoneranno quella terminologia in favore di qualcosa di più restrittivo. Dopotutto, nessuno dei giudici che in precedenza ha lavorato alla Casa Bianca vuole credere di aver oltrepassato il limite intimidendo in modo troppo aggressivo un giornalista all'altro capo del telefono.
Il giudice Roberts ha chiesto al governo: come si valuta cosa si intende per coercizione? Roberts sottolinea: Libri di Bantam Un precedente che utilizzava il criterio della "persona ragionevole". L'avvocato del governo ha risposto sottolineando che le aziende spesso dicevano di no al governo. Aggiungerei che inizialmente avevano detto di no, ma che poi, come di consueto, il governo ha esercitato pressioni e insistenze incessanti finché l'azienda non ha finalmente accettato.
Tornando a un tema introdotto in precedenza, Thomas ha chiesto se si possa censurare concordando con le piattaforme: "Lavoriamo insieme, siamo nella stessa squadra", e così via. L'avvocato del governo ha risposto: "Quando il governo persuade i partner privati, questa non è censura". Ma Thomas ha continuato a insistere. Ciò a cui alludeva, credo, è la dottrina giuridica della partecipazione congiunta, consolidata da precedenti casi. Anche se, in apparenza, non sembra esserci coercizione o pressione, i legami e gli intrecci tra attori pubblici e privati – anche se cooperativi – potrebbero implicare gli attori privati come attori statali, e quindi soggetti alla Costituzione e al Primo Emendamento.
Gorsuch ha posto un'altra domanda interessante: è più facile coordinare la censura con solo poche aziende di social media concentrate? "Dobbiamo considerare la possibilità che questo possa facilitare la censura". In altre parole, il governo stabilisce "relazioni" e portali di richiesta – come ha fatto – con i grandi: Meta (Facebook e Instagram), X (ex Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) e un paio di altri, e coprono il 99.9% dello spazio dei social media. Questo potrebbe anche, tra l'altro, incentivare il governo a evitare azioni antitrust anche quando le aziende adottano pratiche monopolistiche contro la concorrenza (come quando Amazon, Google e Apple hanno distrutto Parler).
Barrett ha poi posto un'altra domanda acuta riguardo al criterio di coercizione/incoraggiamento significativo, che mi ha fatto capire che aveva compreso il problema del coinvolgimento e dell'azione congiunta. Ha proposto la seguente ipotesi all'avvocato del governo: Facebook potrebbe volontariamente affidare al governo l'intera gestione della moderazione dei contenuti su un argomento specifico? L'avvocato del governo non ha potuto far altro che ammettere che ciò costituirebbe un'azione congiunta.
A mio avviso, questo è stato un momento molto importante dell'udienza, che avrebbe potuto essere facilmente trascurato. Ha chiarito che anche le interazioni apparentemente volontarie e cooperative possono essere costituzionalmente problematiche. Inoltre, un'azione congiunta, in cui le aziende sono coinvolte in qualità di attori statali, potrebbe esporle anche a responsabilità derivanti dal Primo Emendamento. Le aziende vorranno prendere le distanze da tale rischio opponendosi con maggiore forza alle richieste del governo. Un'ingiunzione potrebbe fornire loro la leva necessaria contro il governo per farlo.
Aggiungerei che l'ipotesi di Barrett non era realmente ipotetica: questo è esattamente ciò che le aziende di social media hanno fatto durante il Covid, sotto pressione o volontariamente: hanno affidato interamente la censura del Covid al CDC e all'Office of the Surgeon General, enti che molto spesso si sono sbagliati nelle loro valutazioni e raccomandazioni laddove i querelanti avevano ragione. Come continua a sottolineare il mio co-querelante Jay Bhattacharya: il governo è quindi diventato il principale diffusore di disinformazione durante il Covid.
Ripubblicato dall'autore substack
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Aaron Kheriaty, consigliere senior del Brownstone Institute, è studioso presso il Centro di etica e politiche pubbliche, DC. È un ex professore di psichiatria presso l'Università della California presso la Irvine School of Medicine, dove era direttore del dipartimento di etica medica.
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