Discussioni orali alla Corte Suprema: analisi

L'arringa introduttiva del governo ha cercato di caratterizzare il loro comportamento come una persuasione amichevole nei confronti delle aziende di social media, non come una coercizione palese. Il giudice Thomas – noto prima del Covid per non porre domande, ma ora più esplicito in aula – ha esordito chiedendo se una distinzione tra coercizione governativa e persuasione governativa fosse l'unico modo per affrontare questo caso.

Ci sono stati casi relativi al Primo Emendamento in cui l'azione statale è stata implicata senza incoraggiamento o coercizione, ad esempio, semplicemente attraverso profondi legami che possono apparire al servizio come collaborativi? Ha anche chiesto quale fosse la base costituzionale per il "discorso del governo" (suggerimento: non ce n'è nessuna). L'avvocato del governo ha dovuto ammettere che la corte non ha individuato il discorso del governo in alcuna disposizione costituzionale. Il Primo Emendamento è un limite al governo, non ai cittadini.

Il giudice Sotomayor ha poi chiesto cosa prevede esattamente l'ingiunzione. Nello specifico, qual è il significato del criterio stabilito dalla Corte Circondariale secondo cui il governo viola la Costituzione quando ricorre alla coercizione o a un "incoraggiamento significativo"? La definizione di quest'ultimo termine, utilizzata nell'ingiunzione del Quinto Circuito, sarà senza dubbio un argomento con cui i giudici della Corte Suprema dovranno confrontarsi.

Ai fini di un'ingiunzione, i ricorrenti devono stabilire diversi criteri, tra cui la nostra probabilità di prevalere nel merito della tesi, l'imminente minaccia di un danno futuro in caso di mancato intervento del tribunale e la probabilità che l'ingiunzione ripari i danni subiti dal ricorrente. Il giudice Alito ha chiesto informazioni su possibili danni futuri, che potrebbero includere situazioni come la sospensione del proprio account sui social media. In seguito a questa questione della risarcibilità, il giudice Gorsuch, che generalmente non è favorevole alle ingiunzioni, ha chiesto se l'ingiunzione riparerà "in una certa misura" i danni subiti dai ricorrenti. Sembra chiaro che la risposta sia affermativa. 

Per quanto riguarda la nostra legittimazione ad agire, Alito ha osservato che entrambi i tribunali di grado inferiore hanno stabilito che i danni subiti dalla mia co-attrice Jill Hines erano direttamente riconducibili ad azioni governative (è nominata specificamente in una delle loro lettere), e che basta un solo attore legittimato ad agire per agire. Alito ha sottolineato a questo proposito che la Corte Suprema "generalmente non ribalta le conclusioni di fatto approvate da due tribunali di grado inferiore", entrambi i quali hanno stabilito che tutti e sette gli attori erano legittimati ad agire.

Al contrario, la giudice Kagan sembrava molto concentrata sulla questione della tracciabilità in relazione alla legittimazione ad agire: come possiamo dimostrare che i nostri esempi di censura – che non sono contestati – siano stati il ​​risultato diretto di un'azione governativa piuttosto che di decisioni delle piattaforme o dei loro algoritmi? Alito ha poi chiesto se l'onere della prova in merito alla tracciabilità/causalità ricadesse sul querelante o sul convenuto, e Sotomayor ha menzionato il caso Clapper , che utilizzava uno standard più elevato per la tracciabilità.

Tuttavia, la soglia probatoria che Kagan e Sotomayor sembravano voler abbracciare presenta molti problemi: anche con un'ampia attività di ricerca – cosa comunque difficile da ottenere – ricostruire l'intera pista, dai funzionari governativi alla rimozione di un video o di un tweet su YouTube, sarebbe praticamente impossibile. Un simile standard probatorio non verrebbe applicato, ad esempio, in un caso di discriminazione razziale.

Affermare che non avevamo titolo ad agire perché non possedevamo l'intera documentazione delle comunicazioni aprirebbe la strada alla censura governativa: al governo basterebbe imporre la censura di idee , punti di vista o argomenti specifici , senza nominarli, e nessuno dei soggetti censurati sarebbe in grado di dimostrare la propria legittimazione ad agire. Ritengo molto improbabile che il tribunale si pronunci contro di noi sulla questione della legittimazione ad agire.

Il giudice Alito è poi entrato nel merito del caso: "Ho letto le email tra la Casa Bianca e Facebook [presentate nelle nostre prove], che mostravano continue molestie nei confronti di Facebook". Ha poi aggiunto: "Non riesco a immaginare che i funzionari federali adottino questo approccio nei confronti della carta stampata... È come trattare queste piattaforme come subordinate".

Ha quindi chiesto all'avvocato del governo: "Trattereste in questo modo il New York Times o il Wall Street Journal ? Pensate che la stampa si consideri 'partner' del governo? Non riesco a immaginare che il governo federale si comporti così con loro". L'avvocato del governo ha ammesso: "La rabbia è insolita", riferendosi a Rob Flaherty, direttore delle comunicazioni digitali della Casa Bianca, che ha letteralmente insultato il dirigente dell'azienda e lo ha rimproverato per non aver agito con sufficiente rapidità per conformarsi alle richieste di censura della Casa Bianca.

Il giudice Kavanaugh ha approfondito la questione, chiedendo al governo: "Per quanto riguarda la questione della rabbia, pensate che i funzionari del governo federale chiamino regolarmente i giornalisti e li rimproverino?". Kavanaugh ha anche osservato: "Per quanto riguarda la questione dei 'partner', penso che sia insolito". Kavanaugh ha lavorato come avvocato della Casa Bianca sotto Bush prima di essere nominato alla Corte, così come altri due giudici di altri presidenti. Senza dubbio, sono state molte le occasioni in cui hanno chiamato un giornalista o un redattore per cercare di convincerli a cambiare un articolo, chiarire un'affermazione di fatto o persino sospendere o annullare la pubblicazione di un articolo.

In seguito, Kavanaugh si è rivolto al procuratore generale: "La sua argomentazione è che la coercizione non include un incoraggiamento o un coinvolgimento significativi. Non è insolito che il governo si avvalga della sicurezza nazionale o della necessità di un periodo di guerra per sopprimere una notizia". Ha poi chiesto delle interazioni più comuni tra governo e social media a questo proposito. 

Kavanaugh sembrava suggerire che la rabbia espressa nelle comunicazioni del governo con la stampa non fosse, secondo la sua esperienza, così insolita. Kagan concordava, affermando: "Come il giudice Kavanaugh, ho avuto una certa esperienza nell'incoraggiare la stampa a sopprimere i propri discorsi", che si trattasse di un editoriale di cattivo gusto o di un articolo pieno di errori fattuali. "Questo accade letteralmente migliaia di volte al giorno nel governo federale". Con un ammiccamento e un cenno del capo all'altro ex procuratore della Casa Bianca in magistratura, il Presidente della Corte Suprema Roberts ha ironizzato: "Non ho esperienza nella censura di nessuno", il che ha generato una rara risata tra i giudici e il pubblico.

L'analogia con la carta stampata, tuttavia, non è valida nel caso del rapporto tra governo e social media. Esistono diverse differenze cruciali che modificano profondamente le dinamiche di potere di queste interazioni in modi direttamente rilevanti per la nostra argomentazione. In primo luogo, nel caso dei giornali, il funzionario governativo si rivolge direttamente al giornalista o al direttore, ovvero alla persona (o alle persone) di cui cerca di alterare o limitare il discorso.

Il giornalista ha la libertà di dire: "Sì, capisco il tuo punto di vista sulla sicurezza nazionale, terrò il mio articolo per una settimana per dare alla CIA il tempo di far uscire le sue spie dall'Afghanistan". Ma ha anche la libertà di dire: "Grazie per averci provato, ma non sono convinto di aver sbagliato i fatti, quindi lo pubblicherò". L'editore/oratore in questo caso ha il potere, e il governo può fare ben poco per minacciarlo.

Ma ovviamente, con la censura sui social media, il governo non ha mai parlato con la persona censurata, ma con una terza parte che operava completamente dietro le quinte. Come mi ha detto mercoledì il mio co-querelante, il Dott. Martin Kulldorff, "Sarei stato felice di ricevere una chiamata da un funzionario governativo e di sapere perché avrei dovuto rimuovere un post o cambiare le mie opinioni scientifiche".

La seconda differenza fondamentale è che il governo può fare ben poco per distruggere il modello di business o paralizzare in altro modo il New York Times o altre testate cartacee, e i giornalisti e i redattori lo sanno bene. Se il governo insistesse troppo, la notizia finirebbe in prima pagina il giorno dopo: "Il governo cerca di costringerci a censurare informazioni sgradite", con il titolo "Naturalmente, gli abbiamo detto di andarsene a quel paese". Tuttavia, il governo ha una spada di Damocle da brandire contro le aziende di social media non conformi, qualora si rifiutassero di censurare, tra cui la minaccia di revocare le tutele di responsabilità previste dalla Sezione 230, che Mark Zuckerberg ha giustamente definito una "minaccia esistenziale" per il loro business, o la minaccia di smantellare i loro monopoli.

Quando l'FBI si rivolge a Facebook o Twitter con richieste di censura, i dirigenti sanno che quest'agenzia, dotata di un potere strumentale, ha la facoltà di avviare indagini futili ma comunque gravose in qualsiasi momento. Diventa quindi impossibile per le aziende dei social media dire al governo di farsi da parte; anzi, potrebbero avere il dovere, nei confronti dei propri azionisti, di non esporre l'azienda a rischi così seri opponendosi alle pressioni governative. Del resto, se l'FBI avesse fatto una cosa simile con il Washington Post, sarebbe finita in prima pagina finché il governo non avesse desistito.

Il giudice Gorsuch ha poi chiesto se si possa parlare anche di coercizione tramite induzione e non solo di minacce. Una modifica dell'articolo 230 sarebbe idonea? Che ne direste di dire alle aziende di social media, come ha fatto il presidente Biden durante il Covid, "State uccidendo persone"? L'avvocato del governo qui presente, ovviamente, ha cercato di aggirare questi esempi concreti, entrambi presenti nel fascicolo probatorio che abbiamo presentato alla corte.

Kavanaugh e Kagan, e forse Roberts, sembravano interessati a preservare la capacità del governo di persuadere le aziende di social media, pur continuando a tracciare un limite alla coercizione. Credo che ogni tentativo di infilare questo ago nella piaga sia sbagliato (anche se abbiamo molte prove di coercizione, se questo è il loro criterio esclusivo).

Il testo letterale del Primo Emendamento non afferma che il governo non debba impedire o vietare la libertà di parola; afferma che il governo non deve limitare la libertà di parola, ovvero non deve fare nulla per ridurre la capacità di parlare o diminuire la potenziale portata di tale discorso. Come ha affermato uno dei nostri avvocati della NCLA, Mark Chenowith, un'ingiunzione sensata e semplice dovrebbe semplicemente dichiarare: "Non si deve chiedere alle aziende dei social media di sopprimere i contenuti". Punto e basta.

Ma i giudici sembrano voler tracciare un confine diverso: forse confermeranno i criteri della Corte d'Appello di "coercizione o incoraggiamento significativo" (che la Corte Suprema ha utilizzato in precedenti casi sulla libertà di parola: Bantham usa la coercizione e Blum l'incoraggiamento significativo) con qualche ulteriore precisazione su cosa si intenda per incoraggiamento significativo. Oppure forse abbandoneranno tale formulazione a favore di qualcosa di più restrittivo. Dopotutto, nessuno dei giudici che ha lavorato alla Casa Bianca vuole ammettere di aver oltrepassato i limiti intimidendo eccessivamente un giornalista dall'altra parte del telefono.

Il giudice Roberts ha chiesto al governo: "Come valutate cosa si intende per coercizione?", e Roberts ha fatto riferimento al precedente del caso Bantam Books , che utilizzava il criterio della "persona ragionevole". L'avvocato del governo ha risposto sottolineando che le aziende spesso rifiutavano le richieste del governo. Aggiungerei che inizialmente rifiutavano, ma in genere il comportamento prevedeva pressioni e insistenza incessanti da parte del governo fino a quando l'azienda non cedeva.

Tornando a un tema introdotto in precedenza, Thomas ha chiesto se si possa censurare concordando con le piattaforme: "Lavoriamo insieme, siamo nella stessa squadra", e così via. L'avvocato del governo ha risposto: "Quando il governo persuade i partner privati, questa non è censura". Ma Thomas ha continuato a insistere. Ciò a cui alludeva, credo, è la dottrina giuridica della partecipazione congiunta, consolidata da precedenti casi. Anche se, in apparenza, non sembra esserci coercizione o pressione, i legami e gli intrecci tra attori pubblici e privati ​​– anche se cooperativi – potrebbero implicare gli attori privati ​​come attori statali, e quindi soggetti alla Costituzione e al Primo Emendamento.

Gorsuch ha posto un'altra domanda interessante: è più facile coordinare la censura con solo poche aziende di social media concentrate? "Dobbiamo considerare la possibilità che questo possa facilitare la censura". In altre parole, il governo stabilisce "relazioni" e portali di richiesta – come ha fatto – con i grandi: Meta (Facebook e Instagram), X (ex Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) e un paio di altri, e coprono il 99.9% dello spazio dei social media. Questo potrebbe anche, tra l'altro, incentivare il governo a evitare azioni antitrust anche quando le aziende adottano pratiche monopolistiche contro la concorrenza (come quando Amazon, Google e Apple hanno distrutto Parler). 

Barrett ha poi posto un'altra domanda acuta riguardo al criterio di coercizione/incoraggiamento significativo, che mi ha fatto capire che aveva compreso il problema del coinvolgimento e dell'azione congiunta. Ha proposto la seguente ipotesi all'avvocato del governo: Facebook potrebbe volontariamente affidare al governo l'intera gestione della moderazione dei contenuti su un argomento specifico? L'avvocato del governo non ha potuto far altro che ammettere che ciò costituirebbe un'azione congiunta. 

A mio avviso, questo è stato un momento molto importante dell'udienza, che avrebbe potuto essere facilmente trascurato. Ha chiarito che anche le interazioni apparentemente volontarie e cooperative possono essere costituzionalmente problematiche. Inoltre, un'azione congiunta, in cui le aziende sono coinvolte in qualità di attori statali, potrebbe esporle anche a responsabilità derivanti dal Primo Emendamento. Le aziende vorranno prendere le distanze da tale rischio opponendosi con maggiore forza alle richieste del governo. Un'ingiunzione potrebbe fornire loro la leva necessaria contro il governo per farlo.

Aggiungerei che l'ipotesi di Barrett non era realmente ipotetica: questo è esattamente ciò che le aziende di social media hanno fatto durante il Covid, sotto pressione o volontariamente: hanno affidato interamente la censura del Covid al CDC e all'Office of the Surgeon General, enti che molto spesso si sono sbagliati nelle loro valutazioni e raccomandazioni laddove i querelanti avevano ragione. Come continua a sottolineare il mio co-querelante Jay Bhattacharya: il governo è quindi diventato il principale diffusore di disinformazione durante il Covid.

Ripubblicato dal Substack dell'autore